原创 李瑞升

“甲方在收到业主支付的款项后，方有义务向乙方支付相应金额的款项，否则甲方有权相应延期付款且不构成违约”——这类以第三方支付款项作为己方履行付款义务之前提的条款，即“背靠背”条款，在连续交易中十分常见，尤其在建设工程领域，被“业主-总包-分包/分供”结构中作为“中间商”的总承包方广泛使用，以转移业主的支付风险、减轻总承包方的付款压力。

2024年8月27日，最高法院发布《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号），明确规定大型企业与中小企业之间在建设工程领域的“背靠背”条款无效；2024年7月26日，人民法院案例库新增三起案例，亦从不同维度否定“背靠背”条款的可适用性。

上述司法解释和入库案例共同构成了法院认定“背靠背”效力和可适用性的新规则，与之前的司法实践主流观点发生重大转变，对总承包方和分包/分供方之间的利益格局产生重大影响，反响剧烈。本文将从司法解释和入库案例公布前的司法实践、司法解释的内容与适用、对司法解释的审视等角度，尝试分析法释〔2024〕11号批复出台后，“背靠背”条款在司法裁判中的境遇，并对大型总承包企业提供应对建议参考。

一、法释〔2024〕11号批复和三起入库案例出台前，司法实践对于“背靠背”条款的观点

法释〔2024〕11号批复和3起入库案例出台前，法律、司法解释未对“背靠背”条款的效力和可适用性作出统一规定，各地法院在司法实践中逐渐发展形成有关“背靠背”条款的裁判观点：主流观点认可“背靠背”条款的效力，但亦有否定该条款效力的例外情形，即使认可效力，也会在特定情况下对该类条款的可适用性予以矫正。

1.主流观点认可“背靠背”条款的效力

“背靠背”条款是总承包方与分包/分供方针对商业风险承担自愿达成的约定，在意思表示真实自由、合同整体有效的情况下，法院通常尊重当事人的意思自治，不对“背靠背”条款的效力作出否定性评价。

北京高院在2012年8月6日发布的《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第22条率先指出：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”该解答基本总结了当时针对“背靠背”条款的主流裁判观点。

同时期，最高法院和多地高院亦在多份裁判文书中认可“背靠背”条款的效力。例如，(2020)最高法民终106号案件中，虽然两级法院都未支持“背靠背”条款的适用，但辽宁高院和最高法院都没有否定“背靠背”条款的效力；(2021)最高法民申1286号再审裁定书中，最高法院更明确指出：“分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。”

2.部分情况下认定“背靠背”条款无效或不予适用

部分案件中，由于严格适用“背靠背”条款将导致不合理的后果，法院对该类条款作出矫正，认定条款无效，或尽管有效但不应适用。

第一，“背靠背”条款违反公平原则。虽然“背靠背”条款是合同当事人自行达成的约定，但考虑到双方交易地位的不平等，且总承包方更具备承担业主支付风险的能力，法院会以合同存在相对性、将第三方付款作为债务人履行付款义务之前提违反公平原则为由，认定“背靠背”条款无效或不予适用。[1]在业主丧失支付能力甚至进入破产的极端情形中，这类案例更为常见。

第二，参照原《合同法》第45条第2款/现《民法典》第159条“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”之规定，在因总承包方原因导致业主不支付款项（例如总承包方自身存在违约行为导致业主扣减、迟付款项）、总承包方未及时积极向业主主张权利（未及时完成结算、未及时催付款项、未及时向业主提起诉讼/仲裁）的情况下，认定分包/分供合同中的付款条件视为已成就。该观点符合既有法律规定，且不涉及以法律原则修正法律规则的严格条件和复杂论证，在司法实践中较为常见。[2]

第三，少数法院以“背靠背”条款是格式条款，排除分包/分供方的主要权利为由，认定“背靠背”条款无效。[3]由于证明格式条款的难度较大，该类判例较为少见。

第四，在合同整体无效的情况下不予参照适用“背靠背”条款。合同无效时能否参照适用“背靠背”条款存在争议，有观点认为《民法典》第793条中“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”系指参照工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额计算有关的约定，而“背靠背”条款系关于工程价款支付的约定，在建设工程合同无效的情况下不能参照适用。[4]也有观点认为承包人和实际施工人之间的合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但“背靠背”条款是当事人的真实意思表示，在合同无效时，一定情况下仍应参照适用。[5]

3.《保障中小企业款项支付条例》施行后的动向

值得注意的是，2020年9月1日《保障中小企业款项支付条例》施行后，分包/分供方已经开始以违反《保障中小企业款项支付条例》第6条“不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件”为由，主张“背靠背”条款系违反行政法规强制性规定的无效约定。在法释〔2024〕11号批复发布前，已检索到的案例样本（共五起）不足以显示司法实践已对此形成广泛的主流观点。

最高法院和部分中院认定“背靠背”条款因违反《保障中小企业款项支付条例》第6条而属于无效约定。(2023)最高法民申2191号再审裁定书中，最高法院认为：“东风某公司作为大型股份制央企，在案涉《四方协议》《五方协议》中约定以其与甲方（车辆购买方）的结算情况作为向中瑞某公司付向中瑞某公司付款的条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条关于‘机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项’的强制规定，依照《合同法》第五十二条第五项之规定，应当认定该约定无效。”(2022)鲁09民终2217号和(2023)辽01民终9158号案件中，两地中院也持相同观点。

另外两起中院二审案件中，长春林区中级法院在(2021)吉76民终5号案件中认为：“根据《保障中小企业款项支付条例》第一条、第四条、第二十七条的规定，该条例是行政机关为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境的管理性行政法规，违反该条例的相关规定并不导致合同无效，而是由行政机关依法予以处理。”商丘市中级法院则在(2023)豫14民终5246号案件中指出：“《合同编通则若干问题的解释》第十六条规定：合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第153条第1款关于‘该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外’的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：…（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果。《保障中小企业款项支付条例》中规定了行为人违反规定应承担相应的行政责任，且付款期限的强制性规定旨在加强对机关、事业单位采购货物、工程、服务支付中小企业款项行为的管理，故依据上