编者按

　　“股权对赌”是针对创业公司的金融投资交易中常见的交易安排，在投资方有境外背景、标的公司可能境外上市时，相关投资文本往往会约定由域外仲裁机构仲裁。但在创业公司未能按时上市后，投资方出于诉讼经济性、执行便利性等方面的考虑，有时会选择否定域外仲裁条款的效力，进而向内地法院提起诉讼。“涉外金融法治”专栏本期推送上海金融法院近期审结的一起涉港仲裁协议效力确认案件。本案中申请人否认仲裁协议效力的理由为相关交易在具体履行中并不具有涉外（港）因素，故诉请确认约定域外仲裁条款无效。通过该案审理，合议庭对此类情形是否应扩展认定存在涉外（港）因素进行了探索。

2018年，杭州某投资合伙企业与某物流公司的创始人黄某等签署《股权转让协议》，约定若目标公司（即某物流公司）在一定时间内无法在上海证券交易所、深圳证券交易所、香港证券交易所或者其他国际性交易所等相关市场上市，则黄某负有强制回购股权的义务。《股权转让协议》还约定，本协议受中国法律管辖并依据其进行解释，如发生争议，应提交香港国际仲裁中心并依据香港国际仲裁中心仲裁规则解决。

约定的上市期限超过后，目标公司仍未成功上市，亦未向任何一家交易所提交上市文件。2024年，杭州某投资合伙企业遂向上海金融法院提起诉讼，称目标公司未赴港上市，案涉协议并无任何涉港因素，不得约定香港国际仲裁中心仲裁，故申请确认《股权转让协议》中的仲裁条款无效。

上海金融法院经审理认为，根据相关法律规定，涉港案件可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。法律并未允许域内当事人将其不具有涉外因素的争议提请域外仲裁机构仲裁，故不具有涉港因素的纠纷，不能提交香港国际仲裁中心仲裁。涉外民事关系的定性，适用法院地法律，而涉港案件可参照适用涉外程序的规定，故判断是否存在涉港因素的准据法应为内地法律。在判断本案争议是否具有涉港因素时，应着重考察双方签约时选择香港仲裁机构的意图，而不宜以合同签订后发生的事实再来倒推签约时选择的仲裁机构是否合适。双方签约时可能发生且当事人可以预见的事实应作为确定案涉争议是否涉港的考量因素。本案中，投资方具有国际知名投行背景，各方当事人在签订《股权转让协议》时已将香港作为目标公司上市地点的选择之一，目标公司可能在香港上市属于各方当事人在签订协议时可以充分预见的事实，该可能发生的法律事实将导致当事人间的权利义务发生变动，故可认定本案争议具有涉港因素。

张倩晗

综合审判三庭

四级高级法官

练维宇

综合审判三庭

三级法官助理

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一） 》第十七条规定，涉及香港特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用该规定。故在判断案涉仲裁协议的效力时，可参照适用涉外民事法律关系的相关规定及司法政策。

我国《仲裁法》并未对无涉外因素争议能否提交域外仲裁机构进行仲裁作出明确规定。根据《民事诉讼法》第288条和《仲裁法》第65条的规定，涉外经济贸易、运输、海事中发生的纠纷，当事人可以通过订立合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，提交我国仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁。但法律并未允许国内当事人将其不具有涉外因素的争议提请域外仲裁机构仲裁。此外，最高人民法院在“关于北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认大韩商事仲裁院作出的第12113-0011号、第12112-0012号仲裁裁决案件请示的复函”中明确：“我国法律未授权当事人将不具有涉外因素的争议交由境外仲裁机构或者在我国境外临时仲裁，故本案当事人约定将争议提交大韩商事仲裁院仲裁的条款属无效协议，且该仲裁协议之效力瑕疵不能因当事人在仲裁程序中未提出异议而得到补正，仲裁庭对本案争议不享有管辖权。”综上，通常情况下，无涉外因素的案件不得提交域外仲裁机构仲裁，相关仲裁条款应认定为无效。

2015年之前，司法实践中倾向于采取“三要件法”认定涉外因素，即通过审查案件的主体、标的物或案涉法律关系的形成、变更和消灭是否存在涉外因素。其主要法律依据即为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

2015年后，人民法院在涉及特定区域的案件中，对涉外因素的认定有逐渐扩大与宽松的趋势。如“宁波新汇公司与美康公司案”与“上海黄金置地有限公司与西门子国际贸易（上海）有限公司案”等案件中，司法实践即对涉外因素的认定进行了一定程度的扩张解释。

2016年颁布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条明确：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”2018年《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》第15条也有类似规定。有了自贸区政策的有力支持，法院的认定标准更加明确。比如（2024）苏05民辖终61号甲工程咨询公司诉乙医疗公司服务合同纠纷案，甲公司注册于中国（江苏）自由贸易试验区苏州片区，乙公司注册于中国（上海）自由贸易试验区，双方约定了新加坡仲裁。虽然两方当事人位于不同的自贸区，法院对仲裁协议效力亦予以肯定。

党的二十届三中全会对加强涉外法治建设、健全国际商事仲裁制度作出重要决定部署。“十四五”规划和《粤港澳大湾区发展规划纲要》明确支持香港建设亚太地区国际法律及争议解决服务中心。健全国际商事仲裁司法审查制度，充分发挥司法支持和监督仲裁的职能作用，支持香港建设亚太地区国际法律及争议解决服务中心，对于促进高水平对外开放和高质量共建“一带一路”，深化粤港澳大湾区规则衔接、机制对接，营造市场化法治化国际化一流营商环境，具有重要意义。

在上述政策背景及导向下，在审查案涉协议是否具有涉港因素进而判断涉港仲裁条款是否有效时，宜参照涉自贸区案件涉外因素认定的司法实践标准及相应精神，对涉港因素适当作扩大化解释。

本案中，当事人均系国内当事人，难以直接适用“上海黄金置地案”确定的标准来认定，但当事人的背景、协议约定的条款细节等等，都可以用来推测当事人的真实意思表示。比如本案中杭州某投资合伙企业的管理人具有外国知名投行背景，双方的投资协议中约定了美元结算，约定了拖售权等具有英美法特色的投资条款。虽然这些条款可能在履行过程中会根据实际情况予以调整、变更，但当事人的初始约定应是法院考量的重要因素之一。

尤其值得一提的是，本案中股权回购的条件为目标公司未在一定期限内在包括香港证券交易所等在内的相关市场上市，故可以对“产生、变更或者消灭民事关系的法律事实”作扩大化解释，以认定本案是否具有涉港因素。上述法律事实不应局限于已经发生的事实，而应包括双方签约时可能发生且双方当事人可以预见的情形。通常情况下，协议管辖的目的在于充分尊重缔约各方的意愿，提高争议解决的效率和可预测性，因此，缔约各方在合同中选择的争议解决方式应唯一且明确。故而，在判断本案争议是否具有涉港因素时，应着重考察双方签约时选择香港仲裁机构的意图，而不宜以合同签订后发生的事实再来倒推签约时选择的仲裁机构是否合适。否则，若目标公司赴港上市，则纠纷具有涉港因素，当事人可提交香港国际仲裁中心仲裁；若目标公司未赴港上市，则仲裁协议因无涉港因素而无效，当事人应至内地法院起诉。换言之，争议解决方式因合同履行过程中的某些事实是否发生而存在变数，显然违背了当事人协商一致达成仲裁协议的本意。因此，双方签约时可能发生且当事人可以预见的事实应作为确定案涉争议是否涉港的考量因素。本案中，各方当事人在签订《股权转让协议》时已将香港作为目标公司上市地点的主要选择之一，且在《股权转让协议》中将上海证券交易所、深圳证券交易所、香港证券交易所特别列明，目标公司可能在香港上市属于各方当事人在签订协议时可以充分预见的事实，该可能发生的法律事实将导致当事人间的权利义务发生变动，故可认定本案争议具有涉港因素。